Resposta de Edenildo Souza Couto às perguntas formuladas por Fredie Didier.

1.  Como distinguir os conceitos jurídicos fundamentais dos conceitos lógico-jurídicos?

Não há possibilidade de distinguir conceitos jurídicos fundamentais dos conceitos lógico-jurídicos, porquanto são sinônimos.Neste ponto, é imperioso observar que a espécie em cotejo também é chamada de jurídico próprio ou de jurídico categorial.

Por outro lado, a doutrina aponta relevantes diferenças entre os conceitos em testilha e os conceitos jurídico-positivos.

Segundo Manoel Jorge Silva Neto, a utilização mais imponente de tal classificação foi feita por Hans Kelsen. É que este jurista, de origem austríaca, traçava a constituição em dois planos de contornos tão delineados que os tornavam inconfundíveis: Em um plano, vislumbrava a existência de uma norma hipotética que albergava o fundamento de caráter transcendental de validade a um sistema jurídico. No outro, por sua vez, abarcava-se a própria constituição positivada. Tem-se, portanto, que o primeiro plano é o lógico-jurídico; já o segundo, é jurídico-positivo[1].

É possível, outrossim, diferençar os conceitos jurídicos fundamentais do jurídico-positivo ao tentar correlacioná-los com o positivismo e o pós-positivismo jurídicos.

Os conceitos jurídicos-fundamentais se aproximam da corrente positivista, na medida em que o seu próprio caráter universal e absoluto confere-lhe carga neutra em relação à ciência jurídica[2].

Fredie Didier Jr., citando Giorgio del Vecchio, propugna que o conceito jurídico fundamental é erigido pela filosofia do Direito[3].

Ainda segundo o autor supracitado, o instituto em apreço tem o escopo precípuo de “auxiliar o fenômeno jurídico onde e quando ele ocorra”[4]. Ademais, completa Fredie Didier Jr., referindo-se ao escólio de Felix Somló, que ele é útil ao Direito, porquanto permite a compreensão de qualquer ordenamento jurídico determinado[5].

De outra banda, os conceitos jurídicos-positivos voltam-se à resolução de casos concretos; não se satisfazendo em erigir meros teoremas lógico-formais. Tal característica permitem correlaciona-los à corrente pós-positivista[6].

Segundo Fernando Cristian Marques, é possível afirmar que os conceitos jurídicos-positivos são espécies dos conceitos jurídicos-fundamentais[7].

2. A discussão sobre a possibilidade de o juiz examinar ex officio determinadas questões pertence à Teoria Geral do Processo?

 É de sabença geral que a Teoria Geral do Processo é ramo da Teoria Geral do Direito. Ela é de cunho filosófico, em especial, epistemológico. É voltada à elaboração, organização e interação dos conceitos jurídicos-fundamentais processuais[8].

Humberto Ávila, com a destreza que lhe é peculiar, é categórico ao afirmar que, os conceitos jurídicos-fundamentais devem ser entendidos como  instrumento Instrupara a compreensão do próprio Direito[9].

Ora, e assim o sendo, nos termos reverberado por Fredie Didier, é preciso entender que, justamente por ser um instrumento, é inserível para a solução de qualquer problema. Contrario sensu, a própria ferramenta não perde sua funcionalidade, apenas, porque não serve para solucioná-lo[10].

É oportuno registrar que a Teoria Geral do Processo Civil, consoante foi conceituada por José de Albuquerque Rocha, é “o conjunto de conceitos sistematizados que serve aos juristas como instrumento para conhecer os diferentes ramos do direito processual”[11].

Ela é voltada para a compreensão dos fenômenos jurídicos[12]. Debruça-se, portanto, sobre a própria estrutura do fenômeno normativo; desprezível, assim, é o conteúdo[13].

A Teoria Geral do Processo não se volta ao estudo do direito positivo e seus institutos próprios. Ao contrário, a preocupação dela é a de fornecer às próprias ciências do processo um “repertório conceitual indispensável ao exame do direito positivo, qualquer que seja o seu conteúdo”[14].

Então, é forçoso concluir que uma discussão sobre a possibilidade de o juiz, de ofício, decidir sobre determinada questão não pertence à Teoria Geral do Processo.

3. Em que medida uma nova legislação processual repercute na Teoria Geral do Processo?

 Como foi dito alhures, a Teoria Geral do Processo deve ser entendida como verdadeiro instrumento para compreensão do Direito.

A afirmação acima, isolada, pode levar à falsa conclusão de que a Teoria Geral exerce influência na construção e na interpretação de um Código de Processo Civil; não se admitindo o inverso.

Todavia, a alteração da fonte pode exercer forte influência sobre a Teoria. O Código de Processo Civil, verbis gratia, trouxe, consoante muito bem colocado por Fredie Didider[15]:

  1. Cláusulas Gerais – Texto jurídico de notória vagueza, que força os Magistrados a interferirem, ativamente, na construção do ordenamento Jurídico. Convém ressaltar, que o novel Código de Ritos possui diversas destas cláusulas, a exemplo da cláusula geral da boa-fé processual (artigo 5º); cláusula geral de cooperação (artigo 6º); cláusula geral da negociação sobre o processo (artigo 190);
  2. novos conceitos jurídicos-fundamentais;
  3. necessidade de nova abordagem de conceitos lógico-jurídicos, a exemplo de jurisdição e decisão;
  4. o distinguishing.

É inegável, por sua vez, que toda esta alteração promovida pelo CPC terá grande impacto na Teoria Geral do Processo, porquanto novos conceitos foram incorporados à mesma. Além disto, conceitos jurídicos-processuais fundamentais já existentes tiveram de ser reconstruídos. Não por menos, o novo Código de Processo Civil forçou a necessidade de atualização do repertório atinente à hermenêutica das normas processuais[16].

4. É possível pensar em uma teoria geral do processo que sirva ao processo administrativo?

Como foi dito acima, a Teoria Geral do Processo não se preocupa com o direito positivado. É, pois, nos termos colocados por Fredie Didier, uma metalinguagem, na medida em que se trata de uma linguagem sobre a linguagem[17].

Ocorre que a Teoria Geral do Processo não impede que seja edificada outras teorias, individualizadas, do próprio processo. Não é por menos que Luiz Guilherme Marinoni afirma que existe uma Teoria do Processo Civil Brasileiro[18].

Valendo-se de tal raciocínio, não é despiciendo apregoar que, naturalmente, pode-se admitir a existência de uma Teoria atinente ao Processo Administrativo Disciplinar.

É bem verdade, que, neste caso, os conceitos jurídicos-positivos lhe são inerentes. Tal assertiva pode trazer a falsa percepção de que a Teoria Geral do Processo é imprestável para o Processo Administrativo.

Pensar desta maneira constituir-se-ia equívoco de elevada monta. Isto porque, consoante já afirmado acima, estes conceitos jurídicos-positivos têm lastro nos conceitos lógicos-jurídicos constituintes da Teoria Geral do Processo. É dizer, em outras palavras, que os conceitos jurídicos-positivos aplicados ao Processo Administrativo possuem, como paradigma, os conceitos lógicos-jurídicos da Teoria Geral do Processo.

Assim, é forçoso concluir que é possível pensar em uma teoria geral do processo que sirva ao processo administrativo.

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Referências.

 ÁVILA, Humberto. “A doutrina e o Direito Tributário”. Fundamentos do Direito Tributário. Humberto Ávila (rg.). São Paulo: Marcial Pons, 2012.

[1] DIDIER JR., Fredie. O ensino da Teoria Geral do Processo. Disponível em: < http://www.frediedidier.com.br/artigos/english-o-ensino-da-teoria-geral-do-processo/>.

DIDIER JR., Fredie. Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017.

GOMES, Iuri de Castro. Conceitos lógico-jurídicos e jurídico-positivos: do positivismo ao pós-positivismo. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12804>.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: RT, 2010.

MARQUES, Fernando Cristian. Conceito Lógico Jurídico E Positivo Jurídico: Uma Leitura A Partir Do Pensamento De Fredie Didier Junior E Da Teoria Dos Precedentes Obrigatórios De Luiz Guilherme Marinoni. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=3538#sobre>.

ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 5° ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2006.

Notas:

[1] SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2006. p. 28-29.

[2] GOMES, Iuri de Castro. Conceitos lógico-jurídicos e jurídico-positivos: do positivismo ao pós-positivismo. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12804>.

[3] Didier Jr., Fredie. Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 54.

[4] Didier Jr., Fredie. Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 54.

[5] Didier Jr., Fredie. Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 54.

[6] GOMES, Iuri de Castro. Conceitos lógico-jurídicos e jurídico-positivos: do positivismo ao pós-positivismo. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12804>.

[7] MARQUES, Fernando Cristian. Conceito Lógico Jurídico E Positivo Jurídico: Uma Leitura A Partir Do Pensamento De Fredie Didier Junior E Da Teoria Dos Precedentes Obrigatórios De Luiz Guilherme Marinoni. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=3538#sobre>.

[8] DIDIER JR., Fredie. O ensino da Teoria Geral do Processo. Disponível em: <http:// http://www.frediedidier.com.br/artigos/english-o-ensino-da-teoria-geral-do-processo/>.

[9] Ávila, Humberto. “A doutrina e o Direito Tributário”. Fundamentos do Direito Tributário. Humberto Ávila (rg.). São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 240.

[10] Didier Jr., Fredie. Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 64.

[11] ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 5° ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 18.

[12] Neste sentido, Didier Jr., Fredie. Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 65.

[13] Didier Jr., Fredie. Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 66.

[14] Didier Jr., Fredie. Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 90.

[15] Didier Jr., Fredie. Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 170-172.

[16] Didier Jr., Fredie. Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 173-174

[17] Didier Jr., Fredie. Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 90.

[18] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: RT, 2010.