Por Sandra Regina Pires.

Resumo: O direito real de superfície entre particulares previsto no Código Civil brasileiro contém regra que pode vir a prejudicar o superficiário-investidor quando da sua extinção, consistente no direito ao implante por parte do fundieiro, independentemete de indenização, se as partes nada tiverem pactuado.

Palavras-chave: Propriedade, Aquisição e Extinção do Direito Real de Superfície

O Direito Real de Superfície entre particulares no Código Civil Brasileiro: a extinção como modo de aquisição da propriedade plena pelo superficiário em caso de inocorrência de indenização. Merecem destaque algumas expressões nele contidas: i) “entre particulares” – a superfície pode ser instituída por pessoa jurídica de direito público interno regida também pela Lei Substantitva; ii) “no Código Civil Brasileiro” –  a uma porque não se estudará a concessão superficiária no direito alienígena; a duas porque há outro diploma legal no Brasil que trata da superfície: o Estatuto da Cidade (Lei Ordinária n° 10.257, de 10 de julho de 2001, atribuindo a ela características diferentes do Código Civil; iii) “em caso de inocorrência de indenização” – a cláusula de indenizar é dispositiva; isto é, pode ou não constar do título constitutivo.

O direito real em tela é um instrumento viável para solucionar problemas referentes à má utilização e distribução da propriedade imobiliária. Permite a exploração do imóvel sem ter de pagar por ele. O propósito do legislador brasileiro ao reinserir no ordenamento o direito real em tela é louvável[1]. Entretanto, confere tratamento desvantajoso ao superficiário quando da sua extinção em caso de inocorrência de indenização pela construção e/ou plantação efetuada(s) por ele. Antes de se abordar a extinção do direito real de superfície, faz-se mister discorrer sobre as suas características, que são: a) é o direito de construir ou de plantar em terreno alheio; b) não está autorizada obra no subsolo, salvo se for pertinente à concessão; c) é um direito temporário; d) constitui-se por escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis; e) trata-se de contrato oneroso ou gratuito; f) os pagamentos podem ser feitos de uma única vez ou parceladamente; g) os ônus públicos são de responsabilidade do superficiário, salvo disposição em contrário; h) é transmissível inter vivos ou mortis causa; i) tem por objeto imóvel urbano ou rural. Examinando as características acima, conclui-se que o direito real em foco se dá quando o proprietário concede a outrem a prerrogativa de construir ou plantar em seu terreno (direito de implante), por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

O dono do terreno ou fundieiro não perde a propriedade do solo, que continua seu. O superficiário agrega ao terreno alheio plantas e/ou construções que passam a lhe pertencer. Tem o concessionário direito real – a superfície – , sobre coisa alheia, ou seja, sobre o terreno do fundieiro. As coisas construídas ou plantadas pelo superficiário no terreno do concedente a ele pertencem (exceção à regra de que o acessório segue o principal)[2].

O construtor ou plantador tem obra separada do solo; tem a propriedade útil. As espécies de superfície são onerosa e gratuita. Ocorrendo a primeira delas, o superficiário paga o cânon; de uma só vez ou parceladamente Em ambos os casos, o superficiário responde pelos encargos e tributos. Na dúvida, a onerosidade se presume. A alienação do imóvel ou do direito de superfície requer direito de preferência recíproco (se o concedente quiser vender o terreno, terá que oferecê-lo primeiramente ao superficiário; se o superficiário quiser alienar o direito de superfície, terá que oferecê-lo primeiramente ao concedente).

A construção a ser erigida pode ser para moradia, comércio, indústria ou prestação de serviços e a plantação pode ser de qualquer natureza: cultura de café, feijão, soja, plantas ornamentais etc. A utilização do subsolo está autorizada apenas se inerente ao objeto da concessão.

Resumidamente, o direito de superfície é um direito real alienável e hereditário que autoriza a ter uma edificação e/ou plantação em cima ou debaixo do solo de um imóvel. A propriedade, na sua extensão vertical, estende-se por em cima ou debaixo do solo até onde seja útil e conveniente[3].

As construções e/ou plantações que existem sobre ou debaixo do solo são consideradas autônomas em relação ao solo. O civilista Orlando Gomes adverte que:

Por superfície não deve entender-se a crosta terrestre, ou seja, o solo que está em contato com o início do espaço atmosférico, porém, o que está incorporado ao solo (construções e plantações); é o que emerge do solo: é o sobre solo. (…) A extensão do poder do proprietário sobre o solo não se delimita pela superfície. (…) O poder do proprietário de um bem de raiz seria inútil se recaísse tão-somente em sua superfície. Há de se estender para cima e para baixo a determinada altura e a determinada profundidade. Se quer, por exemplo, edificar, terá de implantar os alicerces da construção do subsolo e erguê-la acima da superfície. Seu direito estende-se, portanto, verticalmente. Um terreno não é apenas ‘um espaço de limites determinados na superfície da terra’, se considerado do ponto de vista do poder que a ordem jurídica reconhece ao seu dono. Daí o princípio segundo o qual a propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior. (GOMES, Orlando, 2002, p. 149).

O princípio da acessão — superficies solo cedit — tem por fundamento prático a ideia de que, em regra, será mais conveniente atribuir ao dono do solo (coisa principal) também a propriedade da coisa acedida do que, ao revés, permitir que se forme um condomínio indesejado e de difícil administração.

Se se quiser compreender, em poucas palavras, a essência do direito de superfície, pode-se dizer, simplesmente, que esse direito corresponde a uma suspensão do princípio da acessão. O direito de superfície, pois, rompe com a tradicional regra de que a propriedade do solo compreende a das acessões que sobre ele se erguem. É que, constituído este direito, a coisa acedida passará a pertencer a pessoa distinta da do proprietário do solo.

Essa noção foi traduzida com precisão por José Teixeira ao asseverar que “a admissão desse direito implica a suspensão, pelo tempo em que ele vigorar, do efeito aquisitivo da acessão” (TEIXEIRA, José Guilherme Braga, 1993, pág. 53).

Adentrando-se na extinção do direito real em foco, o superficiário será indenizado pelas construções e/ou plantações, desde que haja cláusula contratual nesse sentido, uma vez que as coisas construídas ou plantadas pelo superficiário no terreno do concedente a ele pertencem.

Extinta a concessão superficiária, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo se as partes não tiverem estipulado o contrário.  É o que prevê o  artigo 1375 do Código Civil Brasileiro, in verbis:

Art. 1375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

Pergunta-se: em não havendo pagamento espontâneo da indenização pactuada e em não sendo o patrimônio do fundieiro suficiente para o seu pagamento, como sanar,  minimizar ou evitar danos ao superficiário, que é o sujeito que investe no terreno alheio, tornando a propriedade produtiva? Como atribuir maior efetividade à cláusula de indezinar?

Demonstrar-se-á que a aquisição da propriedade fundiária (do solo) pelo superficiário, quando da extinção do direito real em tela, é um meio de descomplicar e fortalecer o direito indenizatório do qual é titular.

A grande maioria dos civilistas brasileiros defende que uma vez instituído o gravame em estudo, ocorrerá a divisão da propriedade em dois direitos: o domínio direto e o domínio útil. Neste sentido é o ensinamento do professor Adriano Stanley:

(…) com a constituição do Direito Real de Superfície, há uma espécie de divisão do domínio. Dessa forma, a propriedade se divide em dois direitos: o primeiro, que é o direito de propriedade (domínio direto) e o segundo, que é o domínio útil que consiste, exatamente, no direito de terceira pessoa que se fez superficiário poder utilizar o imóvek, tirando dele toda a sua utilidade,no lugar do proprietário. Portanto, surge assim dois patrimonios autónomos e sobre cada um deles podem ocorrer atos e negocios jurídicos independentes. (STANLEY, Adriano, 2009, p. 161).

É exatamente esta autonomia de patrimônios que viabiliza a aquisição do domínio direto (da propriedade) pelo superficiário, posto que já é titular do domínio útil. É ela também que torna realizável a quebra do principio de que o acessório (implante) segue o principal (solo), ocorrendo exatamente o contrário. O mesmo professor adverte que “o superficiário perde tudo o que construiu no imóvel cedido em superficie, e só fará jus à indenização se tal possibilidade for expressametne mencionda no contrato constitutivo” (op.cit. p. 162). O referido mestre é bastante claro: o superficiário “perde tudo”, caso não haja cláusula indenizatória no instrumento constitutivo. Entretanto, de nada adianta sua previsão se a lei a ela não atribui efetividade.

A doutrinadora Maria Helena Diniz converge para o mesmo entendimento:

(…) É um direito real de fruição sobre coisa alheia, visto que não atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acessão, pela qual tudo que se acrescentar ao solo deberá pertencer ao seu proprietário. Assim sendo, a superficie é exceção ao principio de que o acessório acompanha o principal, pois a lei concede ao superficiário um direito real sobre construção ou plantação feita em terreno alheio, utilizando sua superficie.A extinção da superfície deve ser averbada no Registro Imobiliário e com isso estabelecida estará a recuperação do domínio pleno pelo proprietário do solo, pois, enquanto perdurou o direito de superfície, o domínio era limitado. Ele recupera a propriedade plena sobre o terreno, adquire a propriedade da construção ou plantação, se as partes não houverem estipulado o contrário. (…) Trata-se de instituto benéfico ao proprietário. (DINIZ, Maria Helena, 2009, ps.480/483).

Finaliza a referida professora atestando que o instituto é “benéfico” para o proprietário do solo. Indubitavelmente que sim, pois ainda que pactuada a cláusula de indenizar, se o concedente não efetuar o pagamento espontaneamente, o superficiário percorrerá uma verdadeira via crucis no Poder Judiciário para adjudicar ou leiloar bens do fundieiro.

A recuperação da propriedade plena do imóvel por parte do concedente quando da extinção do direito real de superficie também é comentada por Sílvio Rodrigues:

Extinta a concessão ordinariamente pelo decurso do prazo, passará ao concedente a propriedade plena do imóvel independentemente de indenização. Isso ocorre se as partes não houverem estipulado o contrário, o que indica que a regra não é de orden pública, ficando, portanto, ao inteiro arbitrio das partes ajustar o que lhes aprouver. (RODRIGUES, Sílvio, 2007, p. 276).

Retratada está a previsibilidade do pacto indenizatório, sem qualquer traço de preocupação do legislador com a sua efetividade. O assunto é abordado por Roberto Gonçalves ao examinar o teor do art. 1375 do Código Civil Brasileiro:

Presceve o art. que extinta a concessão, o proprietário passará a ter propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. O proprietário concedente tem, dessemodo, a expectativa de receber a coisa com a obra ou plantação. Extinta a concessão, a construção ou plantação incorporam-se ao solo em definitivo, tendo em vista que a superficie importa em desmembramento da propriedade, a extinção dela implica o remembramento, que opera em favor do dominus soli , Têm os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes convenha, no caso de ficar extinta a superficie. O art. 1375 supratranscrito tem, portanto, caráter supletivo, aplicando-se na falta de estipulação contrária. Nada impede que se convencione o pagametno de indenização pelo dono do terreno ao superficiário, considerando-se que este devolve o terreno em regra valorizado. (GONÇALVES, Carlos Roberto, 2009, p. 422).

Novamente se destaca o caráter dispositivo da cláusula indenizatória, sem dar lugar, entretanto, a sua efetividade. José Rogério Cruz e Tucci, em artigo publicado na Revista Síntese dois meses após o início da vigência do Novo Código Civil Brasileiro, faz as seguintes observações:

O novo Código Civil reconhece que os tempos são outros. As tendências das sociedades contemporâneas, no que se refere ao direito, diferentemente das idéias de um passado não distante, visam a engrandecer o aspecto social.Essa, aliás, parece ter sido a maior preocupação dos renomados juristas integrantes da Comissão de Elaboração do Projeto. Quanto aos direitos reais, em especial, estabeleceu-se um espírito de maior comunhão no sentido da propriedade, destacando-se, quanto à superfície, a finalidade de se dar maior mobilização ao direito de propriedade. Não resta a menor dúvida de que, nas organizações sociais modernas, a nossa em particular, o instituto da superfície se mostra de grande utilidade para que haja maior dinamização do domínio, resultando, por via de conseqüência, em maior proveito do solo improdutivo ou inculto, e, no plano técnico-jurídico, para atender a situações concretas que vêm sendo consolidadas de modo totalmente irregular.

O autor do artigo destaca a “dinamização do domínio” e o “proveito do solo improdutivo ou inculto”. Entretanto, é preciso tornar o negócio atrativo. Uma maneira de realizar esta tarefa é conferir maior proteção àquele que é responsável pela realização dos pontos realçados pelo professor Cruz e Tucci: o superficiário. Rony Dreger, em texto publicado em periódico eletrônico, sustenta que o direito real de superfície pode ser visto como um instrumento de transformação da propriedade e por que não dizer da sociedade:

O Direito de superfície poderá servir como importante instrumento de transformação da propriedade eis que está de acordo com as suas novas exigências sociais. Poderá servir como ferramenta eficaz para atenuar a crise habitacional que se instala nos grandes centros urbanos do nosso país, possibilitando às autoridades a imediata aplicação de uma política urbana eficaz, tendo em vista a desnecessidade da aplicação de recursos financeiros diretos por parte da esfera pública. Além dos benefícios diretos alcançados com o projeto proposto existem ainda os indiretos, tais como o fomento de novos empregos na área de construção e posteriormente no setor de serviços e comércio, bem como de influenciar no crescimento ordenado da cidade, com os efeitos colaterais da diminuição da miséria e violência, na construção de uma sociedade mais justa.

Difundem-se os benefícios do direito real em tela, sem, entretanto, criar estímulos para que ele se realize. Proteger o investidor quando da extinção da superfície é uma maneira de fazê-lo. O direito de propriedade é o direito mais amplo da pessoa em relação à coisa. Traduz-se na disposição do art. 1228 do Código Civil Brasileiro que confere ao seu titular a faculdade de uso, gozo, disposição e reivindicação.

A propriedade classifica-se em plena e limitada. A primeira se dá quando todos os seus elementos constitutivos se acham reunidos em favor de um único titular; a segunda, quando se desmembra um dos elementos, erigido em direito real autônomo (superfície, por exemplo) e conferido a outrem, conservando os demais o proprietário. Daí a assertiva de que quando é instituído direito real de uso e/ou gozo sobre determinado bem, o titular passa a ter propriedade limitada, até que ocorra a extinção do direito menor; voltando a ter a propriedade plena sobre o bem. É o chamado princípio da elasticidade do domínio.

Diz-se que a aquisição da propriedade é originária quando se dá direta e independentemente da interposição de outra pessoa, o adquirente faz seu o bem, que não lhe é transmitido por quem quer que seja. Diz-se que é derivada quando tem como pressuposto um ato de transmissão por via do qual a propriedade se transfere para o adquirente. Tais são a transcrição (bem imóvel) e a tradição (bem móvel), interesando, aqui, a propriedade imobiliária.

A acessão é um dos modos de aquisição derivada da propriedade imóvel, merecendo destaque, em razão do tema, a acessão das construções e plantações. Acessão: no sentido mais amplo, significa aumento da coisa objeto de propriedade. É obra que cria coisa nova, diferente, que vem aderir à coisa anteriormente existente O termo tem a noção de acessório. Pertencerá ao dono da coisa principal o que se adere a ela.

O problema jurídico surge quando as duas porções pertencem a proprietários distintos. Há necessidade de que se distingam o bem principal e o acessório. Nem sempre será o maior valor econômico que preponderará: a construção pode ser mais valiosa que o solo, mas este é considerado bem principal.

Pela acessão imobiliária ocorre um acréscimo ao solo de outrem, aumentando o âmbito de sua propriedade e seu valor. Essa aderência de uma coisa a outra decorre, no caso em tela, de atividade humana.

A lei entende por bem deixar a propriedade ao titular da coisa principal para evitar o condomínio, permitindo sempre que possível o ressarcimento impeditivo do injusto enriquecimento. I

nstituído o direito real de superfície, o proprietário concede a outrem a prerrogativa de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Imóveis, passando a ter propriedade limitada sobre o bem.

O dono do terreno ou fundieiro não perde a propriedade do solo, que continua seu. Perde, entretanto, as faculdades de usar e gozar do bem que são conferidas ao superficiário que agrega ao terreno de outrem plantas ou construções que passam a lhe pertencer, sendo titular de direito real sobre a coisa alheia, ou seja, o terreno do fundieiro, tendo obra separada do solo, tendo a propriedade útil. Assim se constata a ocorrência da exceção à regra de que o acessório (acessão como espécie de aquisição derivada da propriedade imóvel) segue o principal, existindo duas propriedades: a do concedente, sobre o terreno; e a do superficiário, sobre o implante, privilegiando o legislador a propriedade plena para um ou para o outro ao instituir o direito de preferência recíproco em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície (se o concedente quiser vender o terreno, terá que oferecê-lo primeiramente ao superficiário; se o superficiário quiser alienar o direito de superfície, terá que oferecê-lo primeiramente ao concedente).

Extinta a concessão superficiária, o concedente passará a ter propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, trazendo à tona o princípio da elasticidade do domínio. O superficiário, por sua vez, apenas será indenizado se houver pacto nesse sentido. Supondo a sua existência, o legislador teria conferido maior efetividade à satisfação indenizatória, se tivesse previsto a possibilidade daquele adquirir a propriedade do terreno, em não ocorrendo o pagamento em determinado lapso temporal, a contar da extinção do referido direito real, independentemente de notificação, dando continuidade ao propósito legal de incentivar a propriedade imobiliária plena para um ou para o outro ao instituir o direito de preferência recíproco.

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Referências

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Código de Processo Civil (1973). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm >. Acesso em: 04 mar.2010.   _________.

Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.  

DREGER, Rony. O direito real de superfície como instrumento de transformação da propriedade. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 410, 21 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5601>. Acesso em: 19 mai 2010.

GOMES, Orlando. 2002. Direitos Reais. 18ª. ed. Rio de Janeiro: Forense.

LOUREIRO, Luiz Guilherme. 2004. Direitos Reais: à luz do código civil e do direito registral. São Paulo: Método.

PUGLIESE, Roberto J. 2005. Direito das Coisas. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito.

TEIXEIRA, José Guilherme Braga. 1993. O direito real de superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais.

TUCCI, José Rogério Cruz e. 2003. “A superfície no novo Código Civil”. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 22. São Paulo: Síntese.

Notas:

[1]O direito de superfície foi recepcionado por força do direito português Lei de 20/10/1823, vigorando até 1.864, quando abolido pela Lei 1237 de 24 de setembro.

[2] Edificação e/ou plantação em relação ao solo.

[3] É defeso ao proprietário a prática de atos que não tragam comodidade ou utilidade, e que sejam animados pela intenção de prejudicar outrem (art. 1.228, § 2.º, do Código Civil Brasileiro).

Doutora em Direito com área de conhecimento em Direito Internacional - Arbitragem Comercial Internacional: circulação de sentença arbitral estrangeira e o perfil do Superior Tribunal de Justiça. Pós-Graduada em Direito Processual Civil com Formação para o Magistério Superior. Mediadora e Conciliadora capacitada para atuar nas iniciativas pública e privada, cadastrada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Advogada militante há 25 anos nas áreas cível e família. Atuação no Magistério Superior por 9 anos nas disciplinas: Prática Jurídica Civil I e II, Direitos Reais, Responsabilidade Civil e Direito Civil I (Parte Geral). Professora na Escola Superior da Magistratura (ESMA) de João Pessoa e Campina Grande nas disciplinas Ação Popular/Ação Civil Pública, Atualidades em Processo Civil, Direitos Reais e Direito Civil I (Parte Geral).