Por Thalyne Moreira do Rosário dos Santos

 

Resumo: O presente estudo tem o intuito de demonstrar a flagrante violação dos direitos da personalidade, ocasionada pela notória exacerbação da liberdade de expressão e do direito à informação. Tais direitos, que praticamente foram conquistados concomitantemente, são protegidos e assegurados em cláusula pétrea e colidem de forma cada vez mais frequente. Nesse contexto, o foco da analise abarcará a utilização da imagem do indivíduo pela mídia na contemporaneidade.

Palavras-chave: Exacerbação. Liberdade de expressão. Mídia.

1. Introdução

A tutela dos direitos da personalidade é uma garantia constitucional para todo e qualquer indivíduo. Desde a primeira fase em que se consolidaram as gerações dos direitos fundamentais essa tutela é inegável, contudo, é evidente que ganhou ainda mais força a partir da terceira geração dos direitos fundamentais, quando a dignidade da pessoa humana passa a ser o princípio basilar do ordenamento jurídico. A fim de clarear o entendimento do tema, em apertada síntese, tem-se que a doutrina majoritária defende que os direitos fundamentais possuem três gerações ou dimensões, a saber: 1º geração, refere-se à garantia da liberdade e igualdade aos indivíduos, de forma a limitar a atuação do Estado na esfera intima do ser humano; 2º geração, consolidando os direitos civis e políticos aos cidadãos, atribuindo certa autonomia aos indivíduos perante o Estado; por fim, a 3º geração, garantindo os direitos sociais e a igualdade material, necessitando da atuação do Estado para efetivar essas garantias. Consolidar os direitos fundamentais, sobretudo, foi um dos maiores avanços para o alcance da democracia brasileira, sendo pacífico na doutrina o entendimento de que os direitos de primeira geração são herança da Revolução Francesa.

A consolidação dos direitos fundamentais possibilitou a evolução humana, ocasionando tantos avanços que fez surgir à necessidade de se falar em uma nova gama de direitos, fruto do desenvolvimento do próprio Estado e da essência humana que tende a se desenvolver. Como consequência desta evolução, surge a colisão entre o direito de imagem e intimidade do indivíduo, em detrimento dos direitos da liberdade de expressão e informação da Mídia.

O avanço tecnológico possibilitou a reprodução do conhecimento de uma forma demasiada, permitindo uma nova fonte de desenvolvimento econômico, bem como possibilitou o crescimento intelectual, considerando a facilidade na integração entre o indivíduo e o conhecimento.

Os direitos personalíssimos ganham ainda mais força com a promulgação da Constituição Federal em 1988, contudo, as garantias acerca da informação e da liberdade de expressão já possuíam um caráter normativo muito forte, antes mesmo da promulgação da Carta Magna, exemplo disso é a lei n.º 5.250 de 09 de fevereiro de 1967[1].

Exatamente nesse contexto surge a quarta e a quinta gerações dos direitos fundamentais, que, embora não haja consenso na doutrina sobre a sua pertinência, tendo em vista que inúmeros autores acreditam poder abarcar esses direitos em uma das gerações já existentes, alguns autores renomados como Paulo Bonavides e Carlos Roberto Gonçalves entendem que essas novas gerações são necessárias para o entendimento da sociedade.

A quarta geração decorre das inovações tecnológicas, relacionadas ao patrimônio genético do indivíduo e a quinta geração diz respeito a realidade virtual, muito crescente no decorrer da evolução histórica.

A tutela jurídica dos direitos da personalidade pelo ordenamento jurídico Brasileiro vem se mostrando tão falaciosa que hoje se mostra como um dos temas mais debatidos no âmbito jurídico e apesar de sua significativa e vitoriosa evolução, acredita-se que o conteúdo disposto nos textos legais para garantir a sua inviolabilidade encontra-se defasado, devido a constante e acelerada evolução tecnológica, sem a devida regulamentação jurídica. Até que ponto pode a mídia adentrar a esfera privada, acarretando prejuízos morais e até sentimentais, de maneira pública e irreparável? Em que consiste o limite da indisponibilidade relativa do indivíduo face a garantia do direito à informação? Existe uma hierarquia desses valores no caso concreto? São perguntas que permeiam grandes debates e formam opiniões diversas em cada sociedade. Registre-se que o presente estudo não pretende esgotar o tema, delimitando a análise na observação da violação ao direito de imagem e privacidade, contraposta a exacerbação da liberdade de expressão e do direito à informação da Mídia. Neste contexto, serão abordadas principalmente as duas inovadoras gerações dos direitos fundamentais. A seguir será realizado um apanhado sobre a evolução dos direitos da personalidade para posterior compreensão do tema proposto.

2. Desenvolvimento 

As distorções midiáticas sensacionalistas e desesperadas pelos fins lucrativos é o perigo das garantias constitucionais atribuídas à liberdade de expressão. A crítica doutrinária decorrente do excesso jurídico na tutela do direito à liberdade de  expressão, principalmente pela Constituição Federal, foi tomando corpo ao longo do tempo tornando essa garantia um dos maiores instrumentos de violação do direito de imagem. A disciplina legislativa vigente, não se mostra suficiente para garantir uma sociedade justa, quando há colisão entre direitos da personalidade e direito à liberdade expressiva, ocasionando na demasiada violação, principalmente pelas fontes advindas da internet, que muitas vezes são repassadas de forma irresponsável.

2.1. Contextualização dos direitos da personalidade no ordenamento jurídico Brasileiro

A existência dos direitos personalíssimos tem suas origens no direito natural, contudo, tendo em vista a dimensão no tratamento do tema, o presente trabalho se debruçará na sua analise positivada. A Constituição Federal preleciona em seu artigo 5º, inciso X, que: X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

A perspectiva civil-constitucional que trouxe uma nova roupagem ao Direito Civil, anteriormente visto como “a constituição do direito privado”, tem também uma relevante contribuição na propagação das garantias constitucionais do direito da personalidade. Passando a Constituição Federal a regular o código civil, houve a prevalência dos princípios constitucionais e a notória primazia do ser sobre o ter, acarretando a despatrimonialização, bem como a prevalência da pessoa humana. Tal redimensionamento fora bem definido pela doutrinadora Tereza Negreiros (p. 59):

A perspectiva civil-constitucional pretende dar à sucessão de fatos históricos que marcam a evolução do direito civil um sentido, ou uma intencionalidade, qual seja: a busca de uma efetiva proteção e de um permanente desenvolvimento da pessoa humana. Em suma, a tutela da pessoa humana e da sua dignidade fundamental constitui, aos olhos dessa metodologia, a força ativa e determinante das inovações no direito civil, conformando-o à contemporaneidade.

O Art. 5º informa apenas alguns dos direitos considerados de personalidade, contudo, não se apresenta como um rol taxativo, ensejando a observação de que esses direitos são ilimitados. Na observância das lições de Carlos Roberto Gonçalves (2012, 10º ed. p. 12), pode se extrair que os direitos da personalidade se dividem em inatos, sendo pressupostos desde o nascituro e os adquiridos, que surgem no decorrer da existência. Os direitos personalíssimos se destacam por serem absolutos (erga omnes); ilimitados (não possui um rol taxativo); imprescritíveis (não se extingue pelo decurso do tempo); impenhoráveis (não se separam do ser humano); vitalícios (acompanha-nos até a morte); intransmissíveis, indisponíveis e irrenunciáveis (sendo essa indisponibilidade relativa porque pode o indivíduo autorizar o uso de sua própria imagem, por exemplo). Dentre todas as características transcritas, trataremos principalmente acerca da intransmissibilidade, indisponibilidade relativa e irrenunciabilidade dos direitos da personalidade. No próximo item será observado a evolução do direito à liberdade de expressão.

2.2 A quarta geração dos direitos fundamentais e a inquestionável conquista da liberdade de expressão conferida à Mídia

 Nos tempos remotos, o direito à informação, a liberdade de expressão e a função que hoje exerce a mídia perante a sociedade já foram alvo de grande censura. A conquista desses direitos está atrelada a todos os fatores que consolidaram o direito da personalidade, e, inclusive, também estão previstos no artigo 5º da Carta Magna. Ainda, para disciplinar os meios de comunicação social e a liberdade de imprensa, a Constituição dispôs um artigo especifico que confere tratamento privilegiado, nos seguintes termos:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.  

1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.  

2º – é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

Como visto, pode-se afirmar que o grande passo para a expansão da liberdade de expressão tem seu marco na quarta dimensão dos direitos fundamentais, que diante o conceito de Carlos Roberto Gonçalves, representa o marco das inovações tecnológicas. Remonta-se a analise crucial do famoso “Caso Luth” para tratar do tema, tendo em vista que este representa o marco do constitucionalismo Alemão. O caso mencionado existiu perante um conflito de direito privado, onde um representante nazista tem seu filme “boicotado” por um judeu que, usando o poder midiático, expõe a sua opinião publicamente afim de não permitir que o filme produzido por um cineasta que outrora alimentou negativas representações dos judeus nos cinemas, lograsse êxito. Esse conflito foi parar na corte constitucional alemã e revolucionou o direito da época, dando corpo a conquista do direito à liberdade de expressão e o grande avanço para a constitucionalização do direito civil. O caso se relaciona perfeitamente com a abordagem dos direitos da personalidade versus a liberdade de expressão da mídia e as críticas que houveram na época, devido a superestima dessa liberdade acarretar em abusos, tendo seus efeitos na sociedade contemporânea. Voltando a evolução histórica do direito à informação, após um período de censuras, se resgata e se conquista a possibilidade de se manifestar nas inúmeras formas que surgiram com o avanço tecnológico, de forma legal e legítima. Hoje, exclusivamente sobre a ferramenta da internet, a liberdade da imprensa ocorre de maneira ampla e universal, muitas vezes de forma ilimitada e descontrolada.

Em uma sociedade com a premissa democrática, não se deve restringir o direito à informação, sendo ele inclusive, fator importante para diversos segmentos sociais e políticos. O que se tem questionado é o verdadeiro papel da mídia e as funções latentes realizadas pela imprensa. Ainda que garantido a livre manifestação, têm-se limites a serem impostos a essa garantia. Nesse contexto, a violação de alguns direitos personalíssimos tem sido banalmente constatada e os conflitos existentes na esfera mídia versus pessoa se manifesta de forma ainda mais frequente.

2. 3 Exacerbação do direito à informação, a lei de imprensa e a necessidade de ponderação na violação de garantias individuais.

 A lei n. o 5.250, de 09 de fevereiro de 1967, disciplina as restrições na atuação da imprensa e a liberdade de manifestação do pensamento. Retomando o que já fora mencionado no tópico anterior, a conquista do direito à informação foi alvo de severas críticas por partes de grandes juristas, devido a conquista ter colocado a proteção da liberdade de manifestação do pensamento num patamar tão exagerado, que deu margem a abusos constantes desse direito. O Cenário atual é um claro reflexo da exacerbação do direito à informação, e, dentre uma das funções da lei 5.250/67, impõe em seu artigo 12 os limites e disciplina a punição dos abusos dessa liberdade a quem os cometam:

Art. 12. Aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem.

 A lei é clara e objetiva, mas sua disciplina e interpretação não tem tido um tratamento sensato e justo no Brasil. Os abusos cometidos pela mídia, principalmente na falta de veracidade das informações divulgadas e as reproduções errôneas sem a devida apuração dos fatos, tem causado sérios prejuízos aos indivíduos que são submetidos a tais situações. A conquista da promulgação da lei de imprensa ocorreu no período ditatorial e tem-se questionado sua relevância e adequação a contemporânea sociedade, dita democrática, principalmente porque não se volta com ênfase à proteção da pessoa. Conforme limitações do tema, atendo-se a característica da indisponibilidade dos direitos personalíssimos, cumpre asseverar que alguns direitos são disponíveis, tais como “os autorais, os direitos à imagem, ao corpo, aos órgãos, etc.” Por isso, é mais prudente falar em indisponibilidade relativa, devido à possibilidade de se ceder parte deles. Deste modo, o direito de liberdade de expressão da mídia não deve exceder a disponibilidade concedida pelo indivíduo e esse é o cerne para solucionar o presente conflito.

2.4 Do desrespeito aos direitos constitucionais nos critérios de solução dos conflitos que protege um direito em detrimento do outro.

 Consagrados como direito fundamental, a imagem, a privacidade e a intimidade são direito invioláveis. Tem-se no artigo 11 do Código Civil:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Sendo um direito nato e estando no rol da dignidade humana, uma vez que a imagem das pessoas interfere na formação de sua personalidade, cada indivíduo tem o direito aferir o seu querer na permissão quanto a divulgações de retratos a serem expostos publicamente, inclusive no que tange a sua utilização para fins comerciais. Inquestionavelmente o conteúdo disposto no artigo 11 impõe a necessidade de autorização do indivíduo, para realização de qualquer ato que venha interferir na sua esfera individual, sob pena de tal violação ser passível à indenização.

É irrelevante que a exposição cause ou não danos a sua reputação, bem como alteração material e intelectual, sendo o direito à imagem, intimidade e privacidade tutelado de forma tão específica, que não se pode olvidar a imprescindibilidade de autorização prévia.

A proteção do direito à personalidade, vez que este é absoluto e autônomo, pode ser representada tanto pela imagem, quanto pela voz. Desta forma, é necessário ampliar a ideia de imagem, não se limitando apenas ao aspecto físico, abrangendo também exteriorizações da personalidade do indivíduo em seu conceito social. É salutar, pois, mencionar o conceito dado por Hermano Duval:

Direito à imagem é a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior. (p.105).

Neste mesmo sentido segue o mestre em Direito pela PUC-SP, André Mendes Espírito Santo, na sua análise acerca do direito a imagem no Código Civil de 2002 abordando o seu desacordo com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

A ideia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa pela arte de pintura, da escultura, do desenho, da fotográfica, da figuração caricata ou decorativa, da reprodução em manequins e máscaras. Compreendem, além, a imagem sonora da fonografia e da radiodifusão, e os gestos, expressões dinâmicas da personalidade. Na qualidade de precursor dos estudos relacionados à proteção do direito à imagem, Walter Moraes já prelecionava que a imagem não se restringe à representação visual da pessoa. Deixou registrado que a imagem representa muito mais, e que está diretamente relacionada a toda e qualquer expressão dinâmica da personalidade. O direito a própria imagem implica ao reconhecimento da autonomia pessoal, atribuindo ao titular o poder último de determinar como e em que circunstâncias sua imagem pode ser utilizada. (p. 64).

 Contemporaneamente, além da expansão da mídia através da tecnologia visual, as pessoas encontram-se cercadas de meios, dispositivos e informações digitais, disponíveis com iminente facilidade. Muitas das vezes registramos alguns desses conteúdos em redes sociais, tornando públicos retratos, textos e conteúdo que se referem à vida privada e à “imagem-atributo”. Diante desse vasto cenário tecnológico, é mister referir que o direito Brasileiro não tem acompanhando tais evoluções sociais, não conferindo uma tutela aos direitos personalíssimos quando exposto a vias digitais e eletrônicas. Neste ínterim, tendo em vista a facilidade de divulgação decorrente do aparato tecnológico, inclusive com seu crescimento incessante e ágil, os conflitos cravados na esfera dos direitos individuais e sua violação, tornou-se tão banal na jurisdição Brasileira, que já não se pode negar a necessidade de regulamentação para possível diminuição desta violação.

3. Conclusão

Diante dos argumentos utilizados na tentativa de encontrar o limite da liberdade de expressão e a solução em um aparente conflito entre os valores supracitados, pode-se observar que ambos possuem garantia constitucional e estão, inclusive, assegurados no mesmo artigo, carregando uma carga de conquista que perpassa a evolução do ordenamento Brasileiro e que hoje proíbe quaisquer que sejam as formas de violar os preceitos de uma sociedade democrática. Contudo, independente do valor social e das funções que a Mídia pode exercer no cenário contemporâneo, é incontestável que os abusos ao direito de imagem decorrentes dos seus abusos significam claramente a falácia da garantia constitucional conferida a um dos direitos personalíssimos que é tão intimo ao indivíduo.

Trata-se de uma necessidade latente do ordenamento em reestruturar a disciplina conferida nesse conflito a fim de evitar que continue protegendo a liberdade de expressão em detrimento do direito da imagem, como se está última não fosse importante.

Excelente solução seria adequar a lei de imprensa aos termos de uma sociedade cujo avanço tecnológico atingiu um patamar tão elevado que é mais prudente identificar que não tem acesso aos meios cibernéticos.

Insta salientar que, apesar do presente artigo abarcar o direito à informação exclusivamente pela mídia, esse direito é inviolável a todo e qualquer ser humano, vez que é erga omnes e de suma importância, por exemplo, para a fiscalização do poder público e para atualizar-se diante as transformações que ocorrem a todo o momento.

Pretendeu o estudo apenas enfatizar os riscos da violação que ocorre quando existe um embate entre valores de natureza pessoalíssima e valores informativos. A disciplina legislativa hoje vigente em nosso ordenamento, não se faz mais suficiente para garantir uma sociedade com justa garantia dos direitos da personalidade e sua violação tem sido corriqueira, principalmente pelas fontes advindas da internet. Posto isso, necessário ocorrer uma ponderação mais severa e, ainda que pareça utopia, impor limites à mídia, principalmente por ser uma sociedade que pretende ser democrática.

____________________

Referências bibliográficas

 BRASIL. Vade Mecum. Constituição Federal de 1988. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 7p. e 8p;

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 127-130;

DURVAL, Hermano. Direito à imagem. São Paulo. Editora Saraiva. 1988. p.105;

ESPÍRITO SANTO, André Mendes. Direito à Imagem: Sua autonomia, violação e mensuração. Revista Direito ao Ponto. São Paulo, 2013. Disponível em: <http://direitoaoponto.com.br/direito-a-imagem-sua-autonomia-violacao-e-mensuracao/> Acessado em: 27.05.2016;

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 1: parte geral. 14º. ed. São Paulo: Saraiva, 2016;

MARMELSTEIN, George. 50 Anos do Caso Luth: o caso mais importante da história do constitucionalismo alemão pós-guerra. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net/2008/05/13/50-anos-do-caso-luth-o-caso-mais-importante-da-historia-do-constitucionalismo-alemao-pos-guerra/>. Acesso em: 02 novembros 2015;

NEGREIROS, Teresa. Teoria Dos Contratos: novos paradigmas. 2º ed. Rio de Janeiro. São Paulo. Recife: RENOVAR, 2006.

Nota:

[1] Lei que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação.

Estudante de Direito na UNIJORGE. Orientanda de Iniciação Científica na área criminal, na UNIJORGE.